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聚众淫乱罪的起源可追溯至流氓罪，后者是1979年刑法规定的一种罪行，涵盖公然藐视国家法纪、社会公德、聚众斗殴、寻衅滋事、侮辱妇女及破坏公共秩序等恶劣行为。随着法律的发展，流氓罪在1997年刑法中被拆分，其中侮辱妇女行为被单独定为强制猥亵、侮辱妇女罪，聚众斗殴、寻衅滋事也有了各自的罪名，而聚众淫乱行为则被归入妨害公共秩序章节。值得注意的是，通奸行为在此过程中被完全排除在犯罪之外。尽管通奸行为同样侵害了公序良俗和家庭稳定，但因其涉及更值得保护的人权而被出罪。相比之下，聚众淫乱罪虽有违人权，却未被同等对待，这一差异值得我们探讨。

在我国，聚众淫乱罪是一个发案数量稀少且长期被边缘化的罪名。取消说‬认为，聚众淫乱属于道德范畴，不应由法律调整，主张取消该罪名。‬聚众淫乱罪已过时，应取消以保护公民性权利，尊重个人价值观与性自由。自愿的私密淫乱行为无受害人，属个人性癖好与自由，法律不应干涉。以马某案为例，该案无受害人，仅因违背社会风俗而归罪不妥。该‬观点‬还澄清，主张取消该罪并非提倡此行为，正如主张废除奴隶制的人并非奴隶，这种与个人利益无关的主张促进了文明进步。同样，取消聚众淫乱罪的主张与提倡该行为无必然联系，而是基于法律人与现代文明人的基本原则，即尊重个人选择生活方式的权利。

保留说‬‬主张保留聚众淫乱罪的入罪规定，认为绝对的自由会导致他人不自由，而聚众淫乱行为正是对他人性自由的侵犯，需通过法律规制以解决权利交叉现象，维护良好的社会秩序。社会秩序作为法的基础价值，其保护对社会有效运行及公民权利行使至关重要。聚众淫乱行为不仅污染社会风气，更是对社会公德和道德最低标准的挑战，破坏了法律所保护的法益，具有危害性，应受法律惩罚。婚姻制度从群婚到一夫一妻制的演变，彰显了性关系逐渐受限的文明进程，纵容性自由不可取。因而‬，聚众淫乱行为不仅是道德上的沦丧，更是对历史倒退和欲望放纵的背弃，在道德和法律层面都应被摒弃。

第三种观点为折中说，认为尽管聚众淫乱罪未来可能出罪，但目前条件尚不成熟。我国法律对聚众淫乱行为的严厉惩罚源于深厚的历史传统，且社会大众对此类行为的包容度尚未达到普遍水平。因此，考虑到民意基础，目前不宜轻易出罪。然而，这并不意味着应忽视该罪名，而是应对其进行逐步完善。法律的稳定性要求我们在对待聚众淫乱行为时保持谨慎，逐步引导社会形成更包容的态度。在当前法律思维下，若完全纵容此类行为，可能会带来消极影响。同时，草率出罪可能导致公众误解，产生误导。因此，就我国现状而言，对聚众淫乱行为的出罪需谨慎考虑，待社会条件成熟时再作决定更为合理。

关于聚众淫乱罪的论争，取消说与保留说的核心观点各有侧重。取消说主张尊重私密且无碍他人的行为，这主要针对聚众淫乱行为的私密形态，即行为人自愿在私密场合进行且无意让他人知晓。而保留说则强调聚众淫乱行为对他人的侵犯，这主要指向其公开形态，即行为人自愿在公开场合进行并有使他人知晓的意愿。通过对该罪形态的深入解析，我们发现两种观点并非完全对立，而是基于各自所强调的形态展开交锋。取消说难以解释公开形态下的聚众淫乱行为，而保留说也无法回答私密形态下行为对他人造成侵害的因果关系。因此，两种观点在聚众淫乱罪的论争中各执一词，各有其合理性与局限性。

对聚众淫乱行为应区分其私密性与公开性两种形态，以合理化定性。私密性的聚众淫乱行为，若未妨碍他人，应得到尊重，法律不宜过度干预道德问题，更不应以特定道德标准制定法律惩罚他人，此类行为入刑存在违宪及违反刑法谦抑性原则的风险，建议出罪化。而对于公开性的聚众淫乱行为，则支持保留入罪。从境外立法来看，虽少有直接针对聚众淫乱行为的罪名，但相似罪名如美国模范刑法典中的轻罪规定、德国刑法典中的暴露生殖器及公开性行为处罚、法国刑法典的相关规定、加拿大的公然猥亵行为处罚，以及日本和台湾的公然猥亵罪，均可为我国立法提供借鉴，以完善相关法律规定。

聚众淫乱罪自97年刑法确立以来已历经二十余年，作为刑法中的“冷罪名”，其存在引发了重新审视。鉴于法律需与经济基础相适应，定期立法修改不可避免。该罪主要表现为私密形态且基于行为人自愿，符合李银河教授‬提出的“性爱三原则”。然而，该罪明显违反宪法人权保障原则及刑法谦抑性原则，且私密形态的出罪符合无被害人犯罪非罪化的理念。民意调查显示，过半民众对该罪持包容态度。因此，经多方面论证，建议将私密性的聚众淫乱行为出罪化，以顺应世界刑法发展趋势。同时，对公开性的聚众淫乱行为进行立法修改。此举将促进法律进步，反作用于经济基础，对我国发展具有积极影响。

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